Pode ser, mas nunca em branco. A cláusula é válida quando protege um interesse legítimo, como clientela, segredo ou investimento feito na pessoa, e é limitada no tempo, no território e na atividade; fora desses limites, viola a livre iniciativa e a liberdade de trabalho e tende a ser reduzida ou afastada pelo Judiciário. Na venda de estabelecimento, a lei já a presume por cinco anos (art. 1.147 do Código Civil). Entre empregador e ex-empregado, os tribunais trabalhistas costumam exigir, além dos limites, compensação financeira.
Entre empresas e entre sócios
O art. 1.147 é o parâmetro: quem vende o estabelecimento não pode concorrer com o comprador por cinco anos, salvo autorização expressa, e esse prazo serve de referência em vendas de empresas e em acordos de sócios. Na análise de atos de concentração, o CADE aceita cláusulas restritas ao negócio vendido e por prazo razoável.
Enquanto é sócio, quem administra não pode usar a sociedade em proveito próprio (art. 1.017), e na companhia o administrador tem dever de lealdade (art. 155 da Lei 6.404/1976); o sócio que não administra, na limitada, só é proibido de concorrer se houver cláusula. Depois da saída, a restrição depende de acordo com prazo, território e objeto definidos, e é mais defensável quando tem contrapartida, seja nos haveres, seja em pagamento próprio.
Entre empregador e empregado
Durante o contrato, concorrer com o empregador é justa causa (art. 482, alínea c, da CLT), e não precisa de cláusula. Depois do contrato, a CLT silencia, e entram a liberdade de trabalho (art. 5º, XIII, da Constituição) e o limite à autonomia das partes (art. 444 da CLT). Os tribunais do trabalho admitem a restrição pós-contratual quando ela tem prazo curto e definido, área e atividade delimitadas, interesse legítimo demonstrado e pagamento ao trabalhador durante o período; sem compensação, a tendência é a nulidade.
Os parâmetros de validade
Os elementos abaixo são os que o Judiciário verifica, e faltando um deles a cláusula costuma ser reduzida ao razoável em vez de simplesmente cumprida como escrita. Liberdade contratual e função social (art. 421) e a vedação ao abuso de direito (art. 187) são os fundamentos usados nos dois sentidos.
- Interesse legítimo demonstrável: clientela, segredo, tecnologia, investimento
- Prazo determinado e proporcional, tendo o quinquênio do art. 1.147 como teto de referência
- Território ou mercado onde a empresa atua de fato
- Atividade específica, descrita por produtos e serviços, não qualquer atividade
- Contrapartida financeira quando a restrição recai sobre pessoa física
- Multa proporcional, sujeita à redução do art. 413
Como redigir e como executar
Descreva a atividade concorrente com precisão e, se possível, liste concorrentes ou o mercado relevante. Separe a não concorrência do não aliciamento de clientes e empregados, que é menos invasivo e mais fácil de sustentar. Faça o prazo começar na saída efetiva e condicione o pagamento mensal da compensação ao cumprimento. Na violação, os instrumentos são notificação, tutela de urgência para cessar a conduta e cobrança da multa com devolução do que foi pago.
- art. 1.147Código Civil (Lei 10.406/2002)Quem aliena o estabelecimento não pode concorrer com o adquirente por cinco anos, salvo autorização. texto oficial
- art. 5º, XIIIConstituição FederalÉ livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações legais. texto oficial
- art. 170Constituição FederalA ordem econômica se funda na livre iniciativa e observa a livre concorrência. texto oficial
- art. 482, alínea cCLT (Decreto-Lei 5.452/1943)Negociação habitual que constitua concorrência ao empregador é justa causa para dispensa. texto oficial
- art. 413Código Civil (Lei 10.406/2002)Penalidade manifestamente excessiva deve ser reduzida equitativamente pelo juiz. texto oficial
